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Neu­es zum The­ma Schein­selb­stän­dig­keit – Mit der Bril­le des Arbeits­rechts

[BAG, Urteil vom 26.06.2019 – 5 AZR 178/18]

Der 5. Senat des BAG war in sei­ner Ent­schei­dung vom 26.06.2019 mit einer klas­si­schen Situa­ti­on kon­fron­tiert: Ein frei­er Mit­ar­bei­ter ist über einen lan­gen Zeit­raum zu respek­ta­blen Stun­den­sät­zen von zuletzt 60,00 EUR als „IT-Mit­ar­bei­ter“ im Ein­satz und kün­digt die­ses Ver­trags­ver­hält­nis nach 8 Jah­ren von sich aus zum 16.03.2009. Nur weni­ge Wochen spä­ter stellt er dann bei der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung Bund einen Sta­tus­fest­stel­lungs­an­trag und begehrt die Fest­stel­lung, dass er allen Zwei­gen der gesetz­li­chen Sozi­al­ver­si­che­rung unter­le­gen habe. Und er bekommt Recht, zuletzt durch eine Ent­schei­dung des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Baden-Würt­tem­berg (Urteil vom 09.04.2014 – L 5 R 1125/13). Womit er wohl nicht gerech­net hat: Jetzt beruft sich sein bis­he­ri­ger Auf­trag­ge­ber dar­auf, dass er in dem Zeit­raum vom 01.02.2001 bis 16.03.2009 in einem Arbeits­ver­hält­nis gestan­den habe und for­dert zu viel geleis­te­te Hono­ra­re in Höhe von rund 106.000,00 EUR sowie die Arbeit­ge­ber­an­tei­le zur Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rung in Höhe von rund 6.000,00 EUR zurück. Es wird ein dor­ni­ger Weg für den Arbeit­ge­ber, Arbeits­ge­richt und Lan­des­ar­beits­ge­richt wei­sen den Anspruch zurück, erst das Bun­des­ar­beits­ge­richt gibt der Klä­ge­rin (dem Arbeit­ge­ber) – weit­ge­hend – Recht.

In der Recht­spre­chung der Arbeits­ge­rich­te herrsch­te lan­ge die Auf­fas­sung vor, dass der ehe­mals als frei­er Mit­ar­bei­ter ein­ge­stell­te Arbeit­neh­mer nach Fest­stel­lung sei­nes Arbeit­neh­mer­sta­tus unver­än­dert zu frü­her ver­ein­bar­ten Hono­ra­ren zu beschäf­ti­gen ist. Nach die­ser Auf­fas­sung schul­de­te der Arbeit­ge­ber sei­nem „neu­en“ Arbeit­neh­mer das bis­her ver­ein­bar­te freie Mit­ar­bei­ter­ho­no­rar nun als ver­trag­lich geschul­de­te Brut­to­ar­beits­ver­gü­tung. Auch Rück­for­de­rungs­an­sprü­che des Arbeit­ge­bers bezüg­lich des erheb­lich über den tarif­mä­ßi­gen Ver­gü­tun­gen eines Arbeit­neh­mers lie­gen­den Hono­rars wur­de regel­mä­ßig von den Arbeits­ge­rich­ten zurück­ge­wie­sen.

Dies ist Ver­gan­gen­heit. Denn nach der Recht­spre­chung des 5. Senats kann der Arbeit­ge­ber heu­te aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB die Rück­zah­lung über­zahl­ter Hono­ra­re ver­lan­gen, wenn der Arbeit­neh­mer­sta­tus eines ver­meint­lich frei­en Mit­ar­bei­ters rück­wir­kend fest­ge­stellt wird. Da half es dem „frisch geba­cke­nen“ Arbeit­neh­mer auch nicht, dass er sich auf Ver­trau­ens­schutz berief, er habe ja im Ver­trau­en auf die Wirk­sam­keit des frei­en Mit­ar­bei­ter­ver­tra­ges die Dis­po­si­tio­nen bezüg­lich des erhöh­ten Hono­rars getrof­fen. Denn wer nach jah­re­lan­ger Tätig­keit als frei­er Mit­ar­bei­ter im Nach­hin­ein den Sta­tus eines abhän­gig Beschäf­tig­ten gel­tend macht – so zu Recht das BAG – muss damit rech­nen, dass sein Arbeit­ge­ber sich im Anschluss an die­se sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Fest­stel­lung genau die­ses Arbeits­ver­hält­nis zu eigen macht und in ver­gü­tungs­recht­li­cher Hin­sicht die Rück­ab­wick­lung betreibt.

Der Arbeit­ge­ber kann nicht sämt­li­che Hono­rar­zah­lun­gen, son­dern natür­lich nur die Dif­fe­renz zwi­schen der geschul­de­ten übli­chen Ver­gü­tung (§ 612 Abs. 2 BGB) und des tat­säch­lich erhal­te­nen Hono­rars begeh­ren. Dabei muss sich der Arbeit­ge­ber von sei­nem neu­en Arbeit­neh­mer auch nicht vor­hal­ten las­sen, er habe ja gewusst, dass er zur Leis­tung nicht ver­pflich­tet war. Denn zum Zeit­punkt der Aus­zah­lung der frei­en Mit­ar­bei­ter­ho­no­ra­re waren bei­de Ver­trags­par­tei­en gera­de von einem wirk­sa­men Ver­trag aus­ge­gan­gen.

Schließ­lich kommt das BAG auch im Hin­blick auf Ver­jäh­rungs­fra­gen und etwai­ge Aus­schluss­fris­ten dem neu­en Arbeit­ge­ber zu Hil­fe. Zum Teil war ver­tre­ten wor­den, dass die kur­zen Aus­schluss­fris­ten der Tarif­ver­trä­ge oder jeden­falls die drei­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist des § 195 BGB schon rück­wir­kend zu lau­fen begon­nen haben. Dem tritt der 5. Senat des BGH aus­drück­lich ent­ge­gen und begrün­det dies damit, dass von einem neu­en Arbeit­ge­ber nicht erwar­tet wer­den kann, dass er Ansprü­che gegen den bis­he­ri­gen frei­en Mit­ar­bei­ter schon zu einem Zeit­punkt gel­tend macht, wenn er noch von einem wirk­sa­men Dienst­ver­hält­nis aus­ge­hen durf­te und konn­te. Also erst, wenn der bis­he­ri­ge freie Mit­ar­bei­ter sich rück­wir­kend auf ein Arbeits­ver­hält­nis beruft, kann die drei­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist oder aber etwai­ge kür­ze­re Aus­schluss­fris­ten grei­fen.

Fazit:

Die Zahl der Strei­tig­kei­ten um den Sta­tus eines Ver­trags­ver­hält­nis­ses freie Mit­ar­beit oder Beschäf­ti­gung als Arbeit­neh­mer ist in den letz­ten Jah­ren unver­än­dert hoch gewe­sen. Dabei erle­ben es Auf­trag­ge­ber nicht sel­ten, dass sich der freie Mit­ar­bei­ter erst nach vie­len Jah­ren der Zusam­men­ar­beit – oft­mals sogar nach Been­di­gung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses – rück­wir­kend auf eine abhän­gi­ge Beschäf­ti­gung beruft. Dass die­ses Vor­ge­hen häu­fig von dem Wunsch getra­gen wird, im Nach­hin­ein doch noch die Wohl­ta­ten der Sozi­al­ver­si­che­rung in Anspruch neh­men zu kön­nen, ist offen­sicht­lich. Das BAG greift hier regu­lie­rend ein und gewährt dem neu­en Arbeit­ge­ber in einem sol­chen Fall den Anspruch auf Rück­zah­lung zu viel gezahl­ten Hono­rars. Also alles in Allem eine erfreu­li­che Ent­wick­lung für Auf­trag­ge­ber frei­er Mit­ar­bei­ter. Freie Mit­ar­bei­ter wer­den sich in Zukunft ein­mal mehr über­le­gen müs­sen, ob sie sich im Nach­hin­ein doch noch auf ein Arbeits­ver­hält­nis beru­fen.

von Rechts­an­wäl­tin Dr. Kers­tin Rei­se­rer