Die einrichtungsbezogene Impfpflicht im Gesundheitswesen und in der Pflegebranche (Teil 2)

News, Corona, Arbeitsrecht   |   4. Mai 2022

Bereits seit Mitte März gilt nach § 20a IfSG in Einrichtungen wie Kliniken und Pflegeheimen die sogenannte einrichtungsbezogene Impfpflicht. Alle dort Beschäftigten müssen einen Impf- oder Genesenennachweis bzw. ein ärztliches Attest über eine medizinische Kontraindikation vorlegen. Geschieht dies nicht oder bestehen Zweifel an der Echtheit bzw. inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Nachweises, müssen die Einrichtungs- bzw. Unternehmensleitungen dies an das Gesundheitsamt melden (hierzu ausführlich unser News-Beitrag vom 15.03.2022). Allein in Baden-Württemberg haben bis zum 23.03.2022 bereits 2.617 Einrichtungen und Unternehmen solche Meldungen vorgenommen. Dabei wurden insgesamt 17.052 Beschäftigte gemeldet, die keinen Nachweis vorgelegt haben oder bei denen Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des von ihnen vorgelegten Nachweises bestehen.

Für die betroffenen Arbeitgeber bzw. Unternehmen stellen sich daher auch Fragen zu den arbeitsrechtlichen Folgen der einrichtungsbezogenen Impfpflicht, die nachfolgend näher beleuchtet werden.

Dürfen Arbeitnehmer tätig werden, wenn sie ihrer Nachweispflicht nicht nachkommen?

Für Personen, die ab dem 16. März 2022 neu in den betroffenen Einrichtungen/Unternehmen tätig werden (im Folgenden: „Neu-Arbeitnehmer“), normiert § 20a Absatz 3 Satz 4 IfSG ein ausdrückliches gesetzliches Beschäftigungsverbot. Legt also ein „Neu-Arbeitnehmer“ weder einen Impf- bzw. Genesenennachweis noch ein ärztliches Zeugnis über eine medizinische Kontraindikation vor, darf dieser dort nicht beschäftigt werden.

Für Personen, die bereits vor dem 16. März 2022 in den Einrichtungen/Unternehmen tätig waren (im Folgenden: „Alt-Arbeitnehmer“), gilt hingegen nach dem Wortlaut des § 20a IfSG kein (unmittelbares) gesetzliches Beschäftigungsverbot. Vielmehr gilt für diese „Alt-Arbeitnehmer“ zumindest nach dem Wortlaut des § 20a IfSG lediglich dann ein Beschäftigungsverbot, wenn das zuständige Gesundheitsamt im Einzelfall gegenüber dem einzelnen „Alt-Arbeitnehmer“ ein solches ausspricht. Zwar wird derzeit darüber hinaus teilweise auch die Auffassung vertreten, dass das nach dem Gesetzeswortlaut nur für „Neu-Arbeitnehmer“ geltende gesetzliche Beschäftigungsverbot analog auch für „Alt-Arbeitnehmer“ gelten soll. Im Hinblick auf den Gesetzeswortlaut sowie die Gesetzesbegründung, welche Anhaltspunkte für die Ausweitung des gesetzlichen Beschäftigungsverbots nicht bietet, ist eine solche analoge Anwendung des gesetzlichen Beschäftigungsverbots auf „Alt-Arbeitnehmer“ allerdings abzulehnen.

Zusammengefasst gilt also nur für „Neu-Arbeitnehmer“ ein „automatisches“ gesetzliches Beschäftigungsverbot. Für „Alt-Arbeitnehmer“ gilt ein Beschäftigungsverbot erst und nur dann, wenn ein solches im Einzelfall durch das zuständige Gesundheitsamt ausgesprochen wird.

Können Arbeitnehmer, die keinen Impf- oder Genesenennachweis bzw. Nachweis über eine medizinische Kontraindikation vorlegen, unbezahlt freigestellt werden?

Bei der Frage, ob Arbeitnehmer, die keinen Impf- oder Genesenennachweis bzw. Nachweis über eine medizinische Kontraindikation vorlegen, unbezahlt freigestellt werden können, muss danach unterschieden werden, ob ein gesetzliches oder behördliches Beschäftigungsverbot gilt oder nicht.

Gilt ein solches – wie es bei den „Neu-Arbeitnehmern“ sowie „Alt-Arbeitnehmern“, gegenüber denen ein behördliches Beschäftigungsverbot ausgesprochen wurde, der Fall ist – ist eine unbezahlte Freistellung des Arbeitnehmers möglich. Da die Beschäftigung des Arbeitnehmers aufgrund des Beschäftigungsverbots nach § 275 BGB unmöglich (geworden) ist, entfällt die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers nach § 326 BGB. In diesem Fall kommt also der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ zum Tragen. Lediglich in wenigen Ausnahmefällen, bspw. wenn der Arbeitnehmer innerhalb kurzer Zeit ab Geltung des Beschäftigungsverbots den Status „vollständig geimpft“ erlangt, ist denkbar, dass es sich um eine vorübergehende Verhinderung im Sinne des § 616 BGB handelt und die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers bestehen bleibt. Dies muss jedoch in jedem Einzelfall gesondert geprüft werden.

Gilt hingegen kein Beschäftigungsverbot – dies ist bei „Alt-Arbeitnehmern“, gegenüber denen (noch) kein behördliches Beschäftigungsverbot ausgesprochen wurde, der Fall – hängt die Frage, ob dieser einseitig vom Arbeitgeber dennoch freigestellt werden kann, von einer Abwägung der beiderseitigen Interessen im Einzelfall ab. Auf Seiten des Arbeitgebers ist dabei in jedem Fall der Schutz der Patienten sowie deren mögliche Gefährdung durch den ungeimpften Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Ebenfalls zu berücksichtigen sind die regionalen Infektionszahlen sowie das Auftreten von Infektionen in der betroffenen Einrichtung bzw. in dem betroffenen Unternehmen. Darüber wird auch der konkrete Einsatzort des Arbeitnehmers entscheidend sein. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte dürfte die Freistellung eines Kranken- oder Altenpflegers mit direktem Patientenkontakt, der in einer Einrichtung, die in einem „Corona-Hotspot“ liegt, tätig ist, möglich sein. Die Freistellung eines zwar nicht vollständig räumlich abgetrennten Verwaltungsmitarbeiter, der aber keinerlei direkten Patientenkontakt hat, dürfte hingegen schwieriger zu begründen sein. Die Vergütungsfrage stellt sich sodann in einem nächsten Schritt anhand der Grundsätze des Annahmeverzugslohns und hängt ebenfalls vom Einzelfall ab. Je nach Lage des Einzelfalls kann der Arbeitgeberseite die Annahme der Leistung unzumutbar und ein Annahmeverzugslohnanspruch ausgeschlossen sein.

Können Arbeitnehmer, die keinen Impf- oder Genesenennachweis bzw. Nachweis über eine medizinische Kontraindikation vorlegen, gekündigt werden?

Auch die Frage, ob Arbeitnehmer, die keinen Impf- oder Genesenennachweis bzw. Nachweis über eine medizinische Kontraindikation vorlegen, gekündigt werden können, hängt vom konkreten Einzelfall ab.

„Neu-Arbeitnehmer“, die ihrer Nachweispflicht nicht nachkommen, befinden sich zum Kündigungszeitpunkt in aller Regel in der Probe- bzw. Wartezeit, sodass die Kündigungsmöglichkeit in dieser Konstellation mangels Erfordernisses eines Kündigungsgrundes regelmäßig lediglich durch Sonderkündigungsschutztatbestände, wie bspw. im Falle einer Schwerbehinderung oder Schwangerschaft, eingeschränkt ist.

Bei „Alt-Arbeitnehmern“, die bereits die Wartezeit des § 1 KSchG (sechsmonatiger ununterbrochener Bestand des Arbeitsverhältnisses) erfüllt haben, ist hingegen ein verhaltens-, personen- oder betriebsbedingter Kündigungsgrund für die Wirksamkeit der Kündigung erforderlich.

Da § 20a IfSG „lediglich“ eine Vorlage- und Nachweispflicht der Arbeitnehmer und keine Pflicht, sich gegen das Corona-Virus impfen zu lassen, normiert, ist eine allein auf die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, sich impfen zu lassen, gestützte Kündigung in aller Regel als unwirksam anzusehen. Weigert sich ein „Alt-Arbeitnehmer“ hingegen beharrlich, einen Nachweis vorzulegen und bringt hierfür keine entsprechende Begründung vor, verletzt er hierdurch eine arbeitsvertraglich Nebenpflicht. Eine solche Verletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht kann sowohl eine Abmahnung sowie unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und des Ultima-Ratio-Prinzips eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung rechtfertigen.

Kann ein „Alt-Arbeitnehmer“ keinen Impf- oder Genesenennachweis bzw. Nachweis über eine medizinische Kontraindikation vorlegen, weil er über einen solchen nicht verfügt, kann im Einzelfall eine personenbedingte Kündigung gerechtfertigt sein. Denn eine solche Konstellation ist mit der Konstellation eines Kraftfahrzeugfahrers, der nicht über die erforderliche Fahrerlaubnis verfügt, vergleichbar. Es handelt sich also um Fälle, in denen die persönliche Eignung des Arbeitnehmers entfällt. Für die Wirksamkeit einer solchen personenbedingte Kündigung fordert das BAG, dass bei Zugang der Kündigung mit der Erteilung der Erlaubnis in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist (sog. Negativprognose), und dass keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in anderen Bereichen bestehen. Die Wirksamkeit der Kündigung hängt damit entscheidend davon ab, ob gegenüber dem „Alt-Arbeitnehmer“ ein behördliches Beschäftigungsverbot ausgesprochen wurde oder nicht, aber auch eine ggf. eventuell befristete Dauer des behördlichen Beschäftigungsverbots sowie die Länge der individuellen Kündigungsfrist sind zu berücksichtigen. Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten, die jedenfalls bei Kranken- und Altenpflegern nicht bzw. nur begrenzt zur Verfügung stehen, müssen zudem für jeden Arbeitnehmer im Einzelfall gesondert geprüft werden.

Haben Arbeitnehmer, gegenüber denen eine wirksame Kündigung ausgesprochen wurde, einen Wiedereinstellungsanspruch, wenn ein entsprechender Nachweis nach Ausspruch der Kündigung vorgelegt werden kann?

Grundsätzlich ist der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung der Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs. Insbesondere im Hinblick auf die derzeit sehr hohen Inzidenzzahlen ist es daher denkbar, dass sich ein ungeimpfter Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist oder sogar noch innerhalb der Kündigungsfrist mit dem Coronavirus infiziert und einen Genesenennachweis vorlegen kann. Der Kündigungsgrund ist damit später weggefallen. In einer solchen Konstellation stellt sich dann also die Frage, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Wiedereinstellung hat.

Ob in einer solchen Konstellation ein Wiedereinstellungsanspruch besteht, ist höchst umstritten und bisher noch nicht abschließend höchstrichterlich geklärt. Jedenfalls beim Wegfall des Kündigungsgrundes innerhalb der Kündigungsfrist ist ein Wiedereinstellungsanspruch nicht ausgeschlossen. Fällt der Kündigungsgrund hingegen erst nach Ablauf der Kündigungsfrist weg, ist ein Wiedereinstellungsanspruch jedoch tendenziell abzulehnen.

Fazit

Die arbeitsrechtlichen Folgen der einrichtungsbezogenen Impfpflicht sind immens. Die Wirksamkeit einzelner arbeitsrechtlicher Maßnahmen hängen stark vom Einzelfall ab. Auch sind aufgrund der einrichtungsbezogenen Impfpflicht nun Besonderheiten bei der Neueinstellung von Arbeitnehmern zu beachten. Arbeitgeber sollten sich daher stets im Vorfeld rechtlich beraten lassen, um mögliche Streitigkeiten mit Arbeitnehmern zu vermeiden.

 


 


 
Autor*innen
Florian Christ

Florian Christ

Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Partner


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Luisa Victoria Jeck

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